李玉
立法的本意在于防弊惩弊，以期生产和生活秩序得到保障，助推社会发展。但如何防弊，则是一个极为复杂的问题，并非法行弊除，有时立一法反而生一弊，法立与弊生成正比关系，这在中国历史上并不稀奇。晚清《申报》就曾著有一篇社评，直言“中国防弊之无益”，其文如下：
法者，先王创制显庸，以范围后世者也;弊者，后人因心变幻，以挠乱乎法者也。是故有一法，即有一弊，立法愈严，其弊愈甚。自秦迄明二千余年，禁令日密，政教日衰，君权日尊，国威日替，泯泯棼棼，至于今日，而中国遂一弱而不复强。窃尝推原其故，而知防弊之为患甚矣哉。
夫人之有弊也，非必巨奸大恶而显与法违也，亦因为势所迫而不得不然耳。即如中国盗贼一事，责成地方有司，未尝不法禁森严，然法立于弊之外，弊即生于法之中。以三日内有两起劫案，县官即有处分，然以某日之晚，移至某日之晨，而已非在三日之内矣;附郭十里内抢劫之案，两月内不破者，即照例严参，然苟与原告商通，于禀报时稍移一二里，即已逾乎十里之外矣;盗案至四参，限满尚不破获者，立即撤任，然苟与他县互谋对调，则均为协缉，官而可以安然无事矣。夫定以三日，约以十里，严以四参，其立法非不审慎详密，似可以清盗贼之源，而地方有司于捕务亦断不至任意废弛。孰知其弥缝掩饰，灵幻百端，一转移间，即可置身事外，人非至愚，孰不愿为趋吉避凶之事乎?且更有可异者，监犯之越狱也，县官典史皆有严谴，然观各省奏报越狱之案，必称知县有事，先期公出，于某月日四更时分，风雨大作，更夫、禁卒人等避入他室，困倦睡熟，该犯等乘间扭断镣铐，越狱脱逃。迨狱卒等惊觉，报知典史，会营勘验，查拿无获，据情禀报后即将典史撤任，同卒禁人等一并提讯。据供依法看守，一时疏忽，并无松刑贿纵情弊，应即将管狱官、典史某某以疏于防范，照例革职。有狱官知县某某因先期公出，免其参处，云云。此种奏牍，千篇一律，几可以刊板印行。
夫县官之倒填年月，揑报公出，其伪固不待辨，而该典史之甘心受过，嘿嘿无言者，岂果有德于县令乎?盖县令之捐实缺也须万金，典史之捐实缺也只千金，与其明言之而两败俱伤，熟若独任之，而尚可代为捐复。在各督抚亦深知此中情伪，非必甘受其欺，然悉彻底根究，照例严惩，恐有惩不胜惩者矣。
窃尝想之，中国开辟最早，人之智慧亦最灵，故夫作奸犯科之事亦遂层出不穷，莫可究诘。国家知其然也，于是严定以律例。律例者，防弊之书也，纲举目张，有条不紊。然朝廷之设例益严，吏胥之奸谋益巧，变乱曲直，混淆是非，士人学古入官，读书万卷，而未尝读律，案情之稍异者，辄瞠目咋舌，而不知所措，于是其权不得不授之吏胥。昔人谓，“今日之天下一吏胥之天下”，虽系激言，实亦确论也。
夫今之言治国者，动言效法泰西。泰西之设律也，删繁就简，不过扼要数言;且折狱必须衡情察理，不尚刑求，骤而观之，似其法失之太宽，然犯法者亦未见多于中国。盖泰西之法虽不苛，而凡事必须察核情伪，使人无所逃遁，故为律也似宽而实严。中国之法虽密，而多可以附会迁就，避重就轻，故其为律也似严而实宽。古语曰：“琴瑟之不调，甚者则改弦而更张之。”昔汉高入关，与父老约法曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”其余繁琐之令悉去之，以是民心悦服，寰宇安宁。今中国诚能一洗上下相蒙之习，立法尚简，而苟有犯者必严惩无赦，如是则弊不必防而法亦不至虚设矣。岂不盛哉?(《论中国防弊之无益》，《申报》1897年9月19日)
作者云：“有一法，即有一弊，立法愈严，其弊愈甚”。立法原为防弊、惩弊，何以会产生这种悖论?原因固极复杂，也极简明。其复杂，在于法的不同体系、不同部类，作用与性质不同，外部效应自然有异;说其简明，因为法与弊互相为用，成了共生关系，本文作者说得明白：“法立于弊之外，弊即生于法之中。”
“弊”如何生于“法”之中?本文列举了许多晚清的案例，照律，某县三日内若发生两起劫案，县官即受处分，若果真发生，即将最后一案的发案时间移至次日之晨，这样就不在三日之内矣。府县附郭十里之内发生抢劫之案，若两月内不能破获，官员照例受到严参，若与原告商量，令其将案发地点稍移一二里，超出十里之外则无事矣。再如，盗案限满不破获者，照例官即撤任，然苟与他县互谋对调，“则均为协缉，官而可以安然无事矣”。甚至发生越狱等重大案情，也可以由地方官员“大事化小”。
何以官员会想方设法规避“法”的制裁呢?一言以蔽之，“人非至愚，孰不愿为趋吉避凶之事”?当官员个人或团体利益因面临法律的制裁可能受损之时，设法钻法律的空子，自然是常规想法;趋利避害，人之本能，固不足多责。但若无他人助力，要想“成功”，恐亦不易。惟清代官场本为一体，则法弱弊强，法小弊大，势所必然。最后必然导致法自法，弊自弊，猫鼠相安，习为固然。
善因何以生变果?作者归因于清代的胥吏舞文弄法，作奸犯科，有一定道理，但不全对。根本原因在于，法者，公也;弊者，私也。公者，无也;私者，有也。公者，虚也;私者，实也。在一个没有公共意识、公共信仰的社会，法律会或多或少让位于私权与私利。况且，私权与私利还可以让渡。
在法制文化不健全的社会，立法愈多，滋弊的机会愈多，反不如汉高祖入关与民约法三章之有效。法制文化建设的核心在于“诚”，一方面是政府诚心立法，另一方面是民众诚心守法。
文章最后一句话尤令人深思：“中国诚能一洗上下相蒙之习，立法尚简，而苟有犯者必严惩无赦，如是则弊不必防而法亦不至虚设矣。”
作者系南京大学中华民国史研究中心教授。
来源：《南方都市报》（2017年8月15日版）
